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CODICE DELLA CRISI D’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA

Il 14 febbraio 2019 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 38 – Supplemento Ordinario n. 6 – il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al Decreto Legislativo 12 gennaio 2019, n. 14.

Il Codice entrerà in vigore il 15 agosto 2020 – decorsi diciotto mesi dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, salvo che per alcune disposizioni per le quali è stata prevista l’entrata in vigore trascorsi trenta giorni dalla pubblicazione (16 marzo 2019) – ed ha l’obiettivo di riformare in modo organico la disciplina delle procedure concorsuali, con due principali finalità:

  1. consentire una diagnosi precoce dello stato di difficoltà delle imprese;
  2. salvaguardare la capacità imprenditoriale di coloro che vanno incontro a un fallimento di impresa dovuto a particolari contingenze.

Il Codice disciplina le situazioni di crisi o insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista, ovvero imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici.

Tra le principali novità contenute:

  • si sostituisce il termine fallimento con l’espressione “liquidazione giudiziale” in conformità a quanto avviene in altri Paesi europei, come la Francia o la Spagna, al fine di evitare il discredito sociale anche personale che anche storicamente si accompagna alla parola “fallito”;
  • si introduce un sistema di allerta finalizzato a consentire la pronta emersione della crisi, nella prospettiva del risanamento dell’impresa e comunque del più elevato soddisfacimento dei creditori;
  • si dà priorità di trattazione alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando continuità aziendale;
  • si privilegiano, tra gli strumenti di gestione delle crisi e dell’insolvenza, le procedure alternative a quelle dell’esecuzione giudiziale;
  • si uniforma e si semplifica la disciplina dei diversi riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale;
  • si prevede la riduzione della durata e dei costi delle procedure concorsuali;
  • si istituisce presso il Ministero della giustizia un albo dei soggetti destinati a svolgere su incarico del tribunale funzioni di gestione o di controllo nell’ambito di procedure concorsuali, con l’indicazione dei requisiti di professionalità esperienza e indipendenza necessari all’iscrizione;
  • si armonizzano le procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con forme di tutela dell’occupazione e del reddito di lavoratori.

Il Codice riscrive, quindi, la legge fallimentare superandola in parte sia per quanto riguarda le modalità di gestione della crisi che a livello meramente terminologico, focalizzando l’attenzione sugli strumenti di allerta della crisi al fine di prevenire situazioni irreversibili di insolvenza e scongiurarne così le conseguenze negative.

Fin da subito (16 marzo 2019) l’imprenditore individuale di qualsiasi dimensione, sarà chiamato ad adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte, mentre l’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva, dovrà istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché attivarsi senza indugio, se del caso, per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

Le conseguenze patrimoniali di una cattiva organizzazione dell’impresa potranno rivelarsi per gli amministratori molto pesanti se si pensi al contenuto del nuovo comma 6 dell’articolo 2476 del codice civile secondo cui ”Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale dietro azione proposta dai creditori stessi quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti” e a quello del nuovo terzo comma dell’all’articolo 2486 del codice civile “Quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura.”.

La riorganizzazione dell’assetto d’impresa, se necessaria per rendersi aderente alla normativa, dovrà operare su due basi: una discrezionale e una obbligata.

Quella discrezionale, per quanto soggetta ai vincoli della normativa, presuppone la capacità dell’organizzazione imprenditoriale di rilevare tempestivamente gli indizi di crisi dell’impresa e di adottare con sollecitudine le misure più idonee alla sua composizione cosicché all’esito dell’allerta o anche prima della sua attivazione, l’imprenditore possa accedere al procedimento di composizione assistita della crisi senza perdere il possesso dell’azienda e con la garanzia che da ciò non ne derivi la risoluzione dei contratti pendenti, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, né di revoca degli affidamenti bancari concessi. Quindi l’imprenditore con la massima libertà potrà attuare le scelte organizzative che riterrà più opportune per prevenire l’insorgere di situazioni che possano compromettere la salute dell’azienda e salvaguardare così la continuità aziendale e qualora non sufficienti adottare, poi, misure per la composizione dello stato di crisi.

Come si vede il Codice con un drastico cambio d’impostazione rispetto alla legge fallimentare non mira a togliere all’imprenditore la gestione dell’azienda in crisi sostituendolo con un organo giurisdizionale, ma lo responsabilizza attraverso l’assunzione di idonee e tempestive iniziative per una rapida definizione della procedura, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori e la gestione del patrimonio o dell’impresa durante la procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza nell’interesse prioritario dei creditori. La nomina degli organi della liquidazione giudiziale (giudice delegato e curatore) avverranno solo qualora tutti i tentativi di risanamento della crisi d’impresa non avranno avuto successo.

Per il codice costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta, anche tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi i ritardi nei pagamenti reiterati e di ammontare significativo.

Il primo effetto è quello di dover rivedere la produzione dei documenti contabili, che nelle PMI sono tradizionalmente patrimoniali ed economici, integrandoli con i rendiconti finanziari e con altri documenti basati sui flussi di cassa, riassestando, quindi, la reportistica aziendale e il lavoro svolto durante le riunioni dell’organo amministrativo. In sostanza tutti gli imprenditori, a prescindere dalle loro dimensioni, saranno chiamati a ragionare al pari delle grandi aziende, dovendo superare l’idea dell’utile economico come unico valore in grado di certificare la bontà dei propri affari a favore della capacità di generare liquidità per far fronte agli impegni assunti.

L’importanza di questo fattore è perfettamente comprensibile laddove si consideri che il Codice prevede dal 15 agosto 2020 (con l’eccezione dell’Agenzia delle entrate, il cui obbligo decorre dalle comunicazioni della liquidazione periodica IVA relative al primo trimestre dell’anno d’imposta successivo all’entrata in vigore del Codice stesso) l’obbligo di segnalazione da parte dei creditori pubblici qualificati dell’esposizione debitoria dell’imprenditore quando raggiunge determinate soglie che la norma considera rilevanti.

Le soglie sono considerate rilevanti:

  1. a) per l’Agenzia delle entrate, quando l’ammontare totale del debito scaduto e non versato per l’imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione della liquidazione periodica sia pari ad almeno il 30 per cento del volume d’affari del medesimo periodo e:
  • non inferiore a euro 25.000 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente fino a 2.000.000 di euro;
  • non inferiore a euro 50.000 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente fino a 10.000.000 di euro;
  • non inferiore a euro 100.000, per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente oltre 10.000.000 di euro;
  1. b) per l’Istituto nazionale della previdenza sociale, quando il debitore è in ritardo di oltre sei mesi nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore alla metà di quelli dovuti nell’anno precedente e superiore alla soglia di euro 50.000;
  2. c) per l’agente della riscossione, quando la sommatoria dei crediti affidati per la riscossione dopo la data di entrata in vigore del Codice, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre novanta giorni superi, per le imprese individuali, la soglia di euro 500.000 e, per le imprese collettive, la soglia di euro 1.000.000.

Oltre alle sanzioni per omesso versamento l’entrata in vigore del Codice farà scattare, pertanto al superamento delle soglie fissate, anche il più grave effetto della segnalazione di insolvenza, con la conseguenza che scaduto il termine di novanta giorni dalla ricezione dell’avviso senza che il debitore abbia dato prova di aver estinto il proprio debito o di averlo altrimenti regolarizzato per intero con le modalità previste dalla legge o di essere in regola con il pagamento rateale, o di aver presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza, i creditori pubblici qualificati procederanno senza indugio alla segnalazione all’Organismo di composizione della crisi d’impresa che sarà in molti casi l’anticamera della liquidazione giudiziale (oggi fallimento).

Invece, la riorganizzazione obbligata dell’assetto dell’impresa – imposta dalla norma – passa per la nomina dell’organo di controllo (ODC) o del revisore.

L’articolo 379 del Decreto Legislativo 14/2019 di riforma dell’art. 2477 del codice civile, prevede che entro nove mesi dalla sua entrata in vigore (ossia entro il 16 dicembre 2019) le Società a responsabilità limitata, salvo dover uniformare l’atto costitutivo e lo statuto se non già conformi alle disposizioni della riforma, dovranno necessariamente nominare un ODC o un revisore:

  • quando la nomina di tale organo e/o del revisore èprevista dallo statuto;
  • in mancanza di disposizioni statutarie, quando si verifica almeno una delle seguenti circostanze:
  • la società è tenuta alla redazione delbilancio consolidato;
  • la società controlla un’altra società obbligata alla revisione legale dei conti;
  • la società ha superato, per due esercizi consecutivi, uno o più dei seguenti limiti dimensionali:
  • totale dell’attivo dello stato patrimoniale: Euro 2 milioni (contro i precedenti 4,4 milioni);
  • ricavi delle vendite e delle prestazioni: Euro 2 milioni (contro i precedenti € 8,8);
  • dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità (contro le precedenti 50 unità).

La rilevante riduzione dei parametri dimensionali che, se superati per due esercizi consecutivi, faranno scattare gli obblighi in discorso e la sufficienza del superamento anche di un solo parametro (e non di due congiuntamente, come è ancora previsto dalla disposizione pre-riforma) imporranno a numerose Srl – a catena anche alle loro controllanti seppure non superino nessuno dei limiti dimensionali – di nominare un revisore o un ODC.

In presenza dei requisiti sopra esposti, la norma richiede che la Srl nomini un revisore legale unico (o in alternativa, una società di revisione) oppure un sindaco unico o un collegio sindacale.

Sebbene l’espressione “la nomina dell’organo di controllo o del revisore” alimenti interpretazioni divergenti, secondo l’orientamento prevalente:

  • sarebbe permessa la nomina del solo revisore legale o della società di revisione;
  • non sarebbe invece permessa la nomina del solo ODC che, se effettuata, farebbe scattare a carico della Srl l’obbligo di assegnare anche l’incarico della revisione legale, conferendolo allo stesso ODC oppure a un revisore legale “esterno” o a una società di revisione.

Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, avranno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e qual è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.

Segnalazioni che difficilmente saranno omesse da parte degli organi di controllo (come sovente accaduto in passato per la concentrazione o la commistione delle figure professionali incaricate dall’azienda a svolgere le funzioni di controllo con quelle assegnatarie della consulenza), in quanto la loro tempestività costituirà causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dall’organo amministrativo, che non siano conseguenza diretta delle decisioni assunte prima della segnalazione e in considerazione anche del fatto che non costituirà giusta causa di revoca dall’incarico la segnalazione effettuata a norma di legge.

A tal fine, è assegnato all’organo di controllo della società, ossia al sindaco unico o al collegio sindacale e al revisore legale, il compito di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente l’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa, la sussistenza dell’equilibrio economico finanziario e il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente l’esistenza di fondati indizi della crisi.

Nella scelta dell’organo di controllo (sindaco unico, collegio sindacale, revisore legale o società di revisione), la Srl dovrà considerare vari aspetti e non optare per la nomina del solo revisore con l’obiettivo di contenere i costi perché questo atteggiamento, in caso di crisi, potrebbe verificarsi anti-producente per l’accesso alle varie misure premiali previste. Misure premiali che sono escluse tutte le volte che l’iniziativa del debitore volta a prevenire l’aggravarsi della crisi non è tempestiva.

Una decisione consapevole dovrebbe, allora, tener conto che:

  • la nomina dell’ODC amplia e rafforza la portata e l’efficacia del sistema di controllo: i sindaci, a differenza del revisore, partecipano alle riunioni degli organi amministrativi e delle assemblee dei soci e pertanto sono messi in grado di vigilare sulla correttezza dei processi decisionali, essendo coinvolti, fin dall’inizio, nel loro svolgimento;
  • l’ODC vigila sull’osservanza della legge e dello statutoed è dotato di rilevanti poteri di ispezione e intervento per l’individuazione delle irregolarità.

La partecipazione più assidua alle decisioni dell’organo amministrativo da parte dei soggetti deputati al controllo potrebbe, infatti, aiutarlo a recepire tempestivamente gli alerts che indicano l’aggravarsi della situazione patrimoniale e finanziaria dell’azienda o il venir meno del presupposto della continuità aziendale e con ciò permettergli di intervenire senza indugio, proponendo la domanda di accesso ad una delle procedure regolate dal Codice entro il termine di sei mesi, ovvero l’istanza di composizione della crisi entro il termine di tre mesi dal verificarsi delle seguenti condizioni:

  1. a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno sessanta giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
  2. b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno centoventi giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
  3. c) il superamento, nell’ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi, degli indici elaborati che saranno elaborati in attuazione della normativa.

Infine, la riforma della crisi d’impresa lascia invariati i parametri delle imprese minori che sono quelle che presentano congiuntamente i seguenti requisiti:

1) un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore;

2) ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore;

3) un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila;

e per le quali è eventualmente attivabile il procedimento di composizione assistita della crisi.

Alla luce di quanto appena detto, le Srl in occasione della chiusura del prossimo bilancio dovranno verificare di non aver superato nessuno dei parametri dimensionali in entrambi gli ultimi due bilanci antecedenti quello in corso alla data del 16 dicembre 2019. In caso contrario dovranno iniziare a pensare a quale organo affidare il controllo sulla base della loro complessità aziendale, delle loro esigenze anche economiche ma pur sempre nell’ottica di meglio rispondere alle finalità del Codice per farsi trovare preparate alla scadenza.

In alternativa valutare nuovi assetti giuridici per non ricadere in questa previsione.

Da subito, tutti gli imprenditori, dovranno pensare alla loro riorganizzazione e alle idonee misure da adottare per rilevare tempestivamente lo stato di crisi o la perdita della continuità aziendale, attrezzandosi anche al fine di evitare le segnalazioni da parte dei creditori pubblici qualificati dell’esposizione debitoria, quando tali segnalazioni inizieranno.

Certamente un percorso non facile e incalzante che se ben attuato potrà portare ad un tessuto economico più sano e a rapporti economici meno conflittuali rispetto al recente passato.


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